Die Feststellung, ob ein Mangel erheblich iSv § 323 V 2 BGB ist, so dass der Erwerber vom Vertrag zurücktreten kann, erfordert eine umfassende Interessenabwägung, die die Bedeutung des Mangels und seinen Beseitigungsaufwand berücksichtigt. Es kommt mithin auf die Umstände des Einzelfalls an, weshalb nicht allein mit an den Mangelbeseitigungskosten orientierten festen Prozentsätzen gearbeitet werden kann.
Sind die Mängel behebbar, kommt es für deren Erheblichkeit auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung an. Soweit für die Abgrenzung Prozentsätze (Mangelbeseitigungskosten im Verhältnis zu Kaufpreis) herangezogen werden, liegt die Erheblichkeitsschwelle bei 5% des Mängelbeseitigungsaufwands.
Die Mangelbeseitigungskosten sind insoweit nicht auf die einzelnen Erwerber zu verteilen, weil jeder einzelne Erwerber aus seinem Erwerbsvertrag einen eigenen Anspruch auf die ordnungsgemäße Herstellung des gesamten Gemeinschaftseigentums gegenüber dem Bauträger hat.
Das Rücktrittsrecht selbst kann, da es ein Gestaltungsrecht ist, nicht verjähren; der Rücktritt ist allerdings gemäß § 634a Abs. 4 i.V.m. § 218 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, wenn er nicht innerhalb der Mangelgewährleistungsfrist erklärt wurde. Für die Frage, ob das Gestaltungsrecht rechtzeitig geltend gemacht worden ist, kommt es dabei allein auf seine Erklärung, nicht aber auf die gerichtliche Geltendmachung an. Entscheidend ist, dass das Gestaltungsrecht ausgeübt wurde, bevor der (vermeintliche) Mangelanspruch verjährt war. Der durch das Gestaltungsrecht entstandene Anspruch verjährt seinerseits in der regelmäßigen Verjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB.
Die Klausel in einem Bauträgervertrag, wonach das Recht, wegen eines Sachmangels (außer bei schweren Sachmängeln, die den vertragsgemäßen Gebrauch ausschlössen oder erheblich beeinträchtigen) zurückzutreten, ausgeschlossen wird, ist wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 8 b) bb) BGB unwirksam.