§ 650u Abs.1 Satz 2 BGB bestimmt, dass bei einem Bauträgervertrag hinsichtlich der Errichtung oder des Umbaus eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerkes das Werkvertragsrecht des BGB Anwendung findet.
Demnach ist der Besteller verpflichtet, das vertragsgemäß hergestellte Werk abzunehmen (§ 640 Abs. 1 BGB). Besteller in diesem Sinne ist auch hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums der einzelne Erwerber des Wohnungseigentums und nicht etwa die - im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in der Regel noch gar nicht bestehende - Wohnungseigentümergemeinschaft.
Durch den Erwerbsvertrag erhält der einzelne Wohnungseigentümer einen eigenen Anspruch auf mangelfreies Gemeinschaftseigentum. Dementsprechend liegt es grundsätzlich bei ihm, zu entscheiden, ob er das Werk als eine in der Hauptsache dem Vertrag entsprechende Erfüllung gelten lassen will.
Infolge der Rechtsprechung des BGH zur Möglichkeit der Vergemeinschaftung der Mängelrechte bejahen jedoch einige Stimmen in der Literatur und Rechtsprechung, dass die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer die Kompetenz besitze, das Recht, die rechtsgeschäftliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu erklären, an sich zu ziehen (sog. Vergemeinschaftung).
In Bauträgerverträgen sehe ich regelmäßig Regelungen, wonach allein die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt wird, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu erklären. Insbesondere vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BGH gehe ich jedoch weiterhin von der Unwirksamkeit solcher Klauseln aus.
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