Gemäß § 12 Nr. 3 VOB/B kann vom Auftraggeber die Abnahme verweigert werden, solange wesentliche Mängel der vertraglich geschuldeten Bauleistung vorliegen, die beseitigt werden müssen.
Ob ein Mangel „wesentlich" ist und deshalb zur Verweigerung der Abnahme nach § 12 Nr. 3 VOB/B berechtigt, bestimmt sich nach der Rechtsprechung des BGH anhand der Art des Mangels, seines Umfangs und vor allem seiner Auswirkungen, wobei dies unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu entscheiden ist.
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistung ohne wesentlichen Mangel ist, trägt der Auftragnehmer.
Verweigert der Auftraggeber die Abnahme zu Recht, treten die Abnahmewirkungen nicht ein, insbesondere kann es auch nicht zu einer fiktiven Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B kommen.
Stellt der Besteller den Mangel im Wege der Ersatzvornahme im Laufe des Rechtsstreits selbst ab, ist er nicht mehr berechtigt, die Abnahme zu verweigern, sondern hat unter Umständen einen Schadensersatzanspruch, mit dem er aufrechnen kann.